Во время пандемии правительства многих стран принимают чрезвычайные меры по борьбе с COVID-19. Несмотря на то, что власти пытаются найти баланс между защитой общественного здоровья и экономическими интересами игроков рынка, ряд принятых мер носит спорный характер и создает серьезные риски, в том числе, и для иностранных инвесторов. В связи с этим, нам, возможно, предстоит наблюдать за новой волной инвестиционных споров.
Среди таких мер – ограничения на экспорт медицинских препаратов и оборудования, ограничения работы предприятий и сетевых магазинов[1], запреты на осуществление регулярных авиарейсов[2], приостановка проектов в энергетическом секторе[3]. И это – только малая часть примеров, когда компании по всему миру несут колоссальные убытки.
Нарушают ли чрезвычайные меры права инвесторов?
Такие ограничения прямо или косвенно могут привести к нарушениям стандартов международных инвестиционных соглашений (МИС) и, в результате, к экспроприации иностранных инвестиций. Уже сегодня существуют прецеденты, когда национализируют компании (или рассматривают их национализацию) в наиболее затронутых секторах экономики. Ярким примером является текущая национализация итальянской авиакомпании Alitalia. Невзирая на то, что она столкнулась с финансовыми трудностями еще задолго до пандемии, триггером национализации послужили именно ограничения полетов.
В ряде случаев государства оказывают финансовую помощь исключительно определенной категории национальных предприятий или отдельным субъектам наиболее пострадавших отраслей экономики. Обусловлена ли такая избирательная поддержка вескими политическими соображениями, или такие решения по своей сути могут дискриминировать иностранные инвестиции? Любые дискриминационные меры создают неравные условия игры на рынке и технически могут привести к кристаллизации права инвестора на иск.
Почти в каждом МИС предусмотрено, что иностранные инвесторы имеют право на такое же благоприятное отношение со стороны государств, как и их местные конкуренты. Практике уже известны случаи, когда отказ в государственной помощи иностранным инвесторам без явных на то оснований признавался нарушением стандарта справедливого и равного обращения (FET).[4]
Чрезвычайные меры как исключение из правил
Основной вопрос, который встанет перед арбитрами, – нарушают ли принятые в связи с COVID-19 меры применимые МИС? И здесь многое будет зависеть как от самих мер, так и от формулировок стандартов, предусмотренных в том или ином МИС.
Некоторые МИС содержат прямые исключения из общих правил, известные как положения NPM (Non-Precluded Measures). Например, если принятые меры оказались необходимы для поддержания общественного порядка[5], были направлены на защиту и охрану общественного здоровья[6], национальной безопасности[7], вводились в случаях чрезвычайного положения и т. д. Однако далеко не все МИС содержат такие исключения, и следовательно, не для каждого государства-реципиента такие основания защиты будут доступны. Более того, в ряде МИС прямо указано, что чрезвычайные меры не могут носить дискриминационный характер, и в любом случае должны сопровождаться справедливой и своевременной компенсацией.[8]
В каждом отдельном случае арбитрам предстоит решить, подпадает ли вспышка COVID-19 под такие исключения. Носили ли принятые меры дискриминационный характер, является ли мера разумной и соразмерной? В целом, будет интересно наблюдать, как арбитры расценят пандемию при интерпретации соответствующих положений МИС.[9]
Защитные механизмы, предусмотренные международным правом
Стоит отметить, что государства смогут также воспользоваться общеизвестными защитными инструментами публичного международного права. Статьи об ответственности государств[10] закрепляют шесть способов защиты, на которые государства могут ссылаться в попытке избежать ответственности. Среди них – force majeure; бедствие (distress) и состояние необходимости (necessity).
Так, в серии инвестиционных споров Аргентина в попытке оправдать принятые меры в борьбе с экономическим кризисом 2000-х ссылалась именно на состояние необходимости. В результате, некоторые арбитры согласились с тем, что часть принятых мер была необходима для поддержания общественного порядка[11], другие же обязали государство компенсировать потери инвесторов в связи с тем, что Аргентина сама способствовала возникновению кризиса и, следовательно, не могла ссылаться на состояние необходимости[12].
Меры также могут являться проявлением полицейских полномочий (police power) государства и быть направлены на охрану здоровья и безопасности населения. Указанная доктрина применялась в США во время эпидемии оспы в конце 19 века[13]. Говоря о практике инвестиционных арбитражных разбирательств, в деле Philip Morris v. Uruguay состав арбитров пришел к выводу, что надлежащее использование полицейских полномочий не влечет за собой ответственность государства даже при наличии негативных последствий для иностранных инвесторов. В частности, трибунал установил, что меры по борьбе с курением представляют собой реализацию государством «своих полицейских полномочий по охране общественного здоровья» и, сами по себе, не нарушают МИС.[14]
Несмотря на единую причину возможной волны инвестиционных арбитражных исков, результат каждого спора будет зависеть от положений конкретного МИС, фактических обстоятельств дела и, конечно, от внутренних убеждений арбитров. Такая непредсказуемость, в первую очередь, вызвана тем, что во всех странах используют разные подходы в борьбе с пандемией, и арбитры должны будут тщательно исследовать каждую меру в контексте реалий ее принятия.
Будет ли у инвесторов желание оспорить эти меры и получить возмещение – предстоит увидеть. Пострадавшие инвесторы должны понимать и учитывать доступные средства правовой защиты в соответствии с внутренним законодательством, а также международным правом. Государства, принимающие инвестиции, должны, в свою очередь, учитывать взятые на себя обязательства и оценивать последующие риски при реализации тех или иных мер.[15]
[1] Apple Closes Most of Its Stores for 2 Weeks – The New York Times (nytimes.com)
[2] Covid: UK to close all travel corridors from Monday – BBC News
[3] Mexican renewable energy projects affected by new measures | Insights | DLA Piper Global Law Firm
[4] Saluka Investments BV v The Czech Republic, Partial Award, 17 March 2006, 446
[5] Jordan-Singapore BIT (2004) – BIT содержит достаточно широкий перечень исключений.
[6] Model BIT of the Netherlands (2019), India – Nepal BIT (2011), Korea – Armenia BIT (2018)
[7] US Model BIT (2004)
[8] Netherlands Model BIT (2019), US Model BIT (2004), India – Nepal BIT (2011), Russia – Argentina BIT (1998), Russia – Azerbaijan BIT (2014), UK – USSR BIT (1989), USA – Argentina BIT (1991)
[9] Например, французские операторы, контролирующие миллиардную концессию на международный аэропорт Сантьяго имени Артуро Мерино Бенитеса, уже высказались о намерении инициировать процесс в ICSID. Инвесторы утверждают, что они понесли убытки в результате мер, принятых в ответ на пандемию COVID-19. French consortium kicks off an ICSID claim against Chile after USD 37 million loss due to COVID-19 Pandemic – Investment Treaty News (iisd.org)
[10] Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001, подготовленные Комиссией международного права ООН
[11] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International, Inc .v. Argentina (ICSID Case No. ARB/02/1), Decision on Liability, 3 October 2006, ¶ 266 – Трибунал освободил Аргентину от ответственности на период «состояния необходимости». Стоит учитывать, что МИС содержал NPM – прямое исключение относительно мер, необходимых для поддержания общественного порядка и национальной безопасности (ст. 6)
[12] CMS Gas Transmission Company v. Argentina, Решение от 12 мая 2005 (ICSID case No. ARB/01/8), п. 331; Enron Corporation Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina, Решение от 22 мая 2007 (ICSID Case No ARB/01/ 3); ¶ 313, Sempra v. Argentina, Решение от 28 сентября 2007 (ICSID Case No. ARB/02/16), 354
[13] Bischoff Case [1903]
[14] Philip Morris v. Uruguay, Решение от 8 июля 2016 (ICSID Case No. ARB/10/7), 307
[15] В специальном выпуске «Мониторинга инвестиционной политики» ЮНКТАД представлены последние изменения в национальной и международной инвестиционной политике в ответ на пандемию коронавируса. Investment Policy Monitor: Special Issue – Investment Policy Responses to the COVID-19 Pandemic (unctad.org)
