Злоупотребление правом в инвестиционных арбитражных спорах

Часть 1: Корпоративная реструктуризация

Автор: Рухлан Мамедов LL.M.

Доктрина злоупотреблениея правом (abuse of rights) является признанным принципом международного публичного права и «проявлением более общего принципа добросовестности».[i] Цель доктрины – препятствовать недобросовестному осуществлению законных прав «в целях, отличных от тех, для которых они [права] были созданы».[ii]

Сегодня на доктрину все чаще и чаще ссылаются в контексте инвестиционных арбитражных разбирательств. Применение доктрины можно разделить на два основных направления: (1) реструктуризация инвестиции c целью получения доступа к конкретному международному инвестиционному соглашению (МИС); и (2) инициирование нескольких параллельных процессов в стратегических целях для увеличения шансов на успех.

В первой части статьи разберемся, в каких случаях реорганизация компании может лишить инвестора права на инвестиционный иск.

«Abusive treaty shopping»

Планирование структуры инвестиции в целях защиты от рисков возникновения будущих споров – «вполне законная цель».[iii] Однако любая корпоративная манипуляция с прицелом на преобразование существующего или прогнозируемого спора в инвестиционный иск на основании МИС с высокой вероятностью будет расцениваться как недобросовестное поведение.[iv]

Исследовательская работа Британского Университета (BIICL) и Baker McKenzie выявила, что государства-ответчики ссылались на доктрину abuse в 30 % дел, в которых проводилась корпоративная реструктуризация. Причем, более чем в 50 % случаев такие возражения арбитрами поддерживались. 

Давность и сроки окончания реструктуризации риски не смягчают. Ключевым фактором является возможность инвестора спрогнозировать возникновение требования к государству-реципиенту инвестиций. Так, исследование не установило корреляции между давностью реструктуризации и недобросовестностью.[v] Например, в деле Renee Rose Levy, несмотря на то, что реструктуризация имела место более чем за 3 года до даты спора, трибунал решил, что инвестор уже тогда мог спрогнозировать спор, и посчитал реструктуризацию недобросовестной.[vi] В то же время, трибунал ConocoPhillips пришел к выводу, что реорганизация, проведенная менее чем за один год до подачи иска, вполне законна, так как конкретные экспроприационные меры государства нельзя было предсказать на момент самой реструктуризации (и это несмотря на то, что Венесуэла уже предприняла ряд иных неблагоприятных мер, которые, по мнению трибунала, не являлись причиной иска).[vii]

Таким образом, границей между законным планированием инвестиции и злоупотреблением правом является момент, когда истец «с высокой вероятностью мог предвидеть конкретный будущий спор».[viii] На практике такую границу сложно выявить, так как она состоит из значительной «серой зоны», и именно в ней арбитрам приходится разбираться в зависимости от фактических обстоятельств дела.[ix]

В деле Philipp Morris реструктуризация инвестиции последовала после возникновения перспективы принятия правительством Австралии антитабачного закона. Закон обязывал производителей табака выпускать продукцию в стандартизированных пачках без указания бренда, логотипов и узнаваемой окраски. Трибунал отклонил требования инвестора, указав на то, что смена корпоративной структуры на момент, когда спор можно было спрогнозировать, представляет собой злоупотребление правом. [x]  

На основании сложившейся практики можно вывести трехуровневый тест для определения недобросовестного характера реструктуризации в контексте инвестиционных арбитражных разбирательств:
(1)  ранее инвестор-истец не подпадал под действие МИС;
(2)  истец реструктурировал свои инвестиции с целью получить доступ к МИС; и
(3)  на момент реструктуризации конкретный спор уже существовал или был предсказуем.

До недавнего времени в инвестиционном арбитраже доктрина злоупотребление правом в значительной степени ассоциировалась с корпоративной реструктуризацией, и как мы видим, практика выработала достаточно четкие критерии для выявления недобросовестности.

Позднее в литературе и на практике доктрину стали применять и к мультипликации процессов по аналогичным основаниям. Поговорим об этом во второй части статьи. 

[i] Abaclat v. Argentina, ICSID Case No. ARB/07/5, Решение от 4 августа 2011, ¶ 646
[ii] Orascom v Algeria, ¶ 540
[iii] Mobil and others v. Venezuela, ;Решение от 10 июня 2010 г., ICSID Case No. ARB/07/27,204; Aguas delTunari v. Bolivia, Решение от 12 Октября 2005, ICSID Case No. ARB/02/3, ¶ 61
[iv] Phoenix v. Czech Republic, Решение от 15 апреля 2009 г., ICSID Case No. ARB/06/5, ¶ 142 – 144: «The evidence indeed shows that the Claimant made an “investment” not for the purpose of engaging in economic activity, but for the sole purpose of bringing international litigation against the Czech Republic … The unique goal of the “investment” was to transform a pre-existing domestic dispute into an international dispute subject to ICSID arbitration under a bilateral investment treaty» [Трибунал Phoenix был первым трибуналом, который отклонил исковые заявления со ссылкой на доктрину abuse of rights]
[v] https://www.biicl.org/documents/89_biicl__baker_mckenzie_-_corporate_restructuring_and_investment_treaty_protections_-_2020.pdf
[vi] Renee Rose Levy and Gremcitel S. A. v. Republic of Peru, Решение от 9 января 2015, ICSID Case No. ARB/11/17, ¶ 191 
[vii] ConocoPhillips v. Bolivarian Republic of Venezuela, Решение  от 3 Сентября 2013, ICSID Case No. ARB/07/30, ¶ 278-279
[viii] Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, Решение от 1 июня 2012 г., ICSID Case No. ARB/09/12., ¶ 2.99
[ix] id.
[x]Philipp Morris v. Australia, Решение от 17 декабря 2015 г., PCA Case No. 2012-12, ¶ 586