Поделиться статьей:
 Статьи

Злоупотребление правом в инвестиционных арбитражных спорах. Часть 2

Часть 2: Параллельные процессы

В первой части статьи мы обсудили случаи, когда несвоевременная реструктуризация инвестиции может быть признана недобросовестной и стать причиной отказа трибунала рассматривать спор (для пропустивших или желающих перечитать статья доступна по ссылке). Теперь попробуем разобраться, при каких обстоятельствах запуск параллельных процессов может считаться злоупотреблением и привести к аналогичным последствиям.

Злоупотребление правом (англ. abuse of process) – не единственный доступный инструмент для решения проблемы множественности процессов. Например, доктрины res judicatalis pendens, запрещающие повторное и/или параллельное рассмотрение спора, определенно более фундаментально закрепились в практике судов.

Однако указанные доктрины не всегда справляются с «абъюзивной» мультипликацией процессов, т.к. при консервативном подходе доктрины применяются, только когда стороны процесса, предмет и основание исков совпадают. В таких случаях на помощь государствам-ответчикам приходит доктрина abuse of process. Применение доктрин res judicata[i], lis pendens[ii], collateral estoppel[iii] не является предметом настоящей статьи, но для общего понимания определения даны ниже в сносках. 

Проблема параллельных процессов часто возникает, когда схожие споры передаются на рассмотрение в несколько разных форумов. В целом мультипликация процессов характерна для сложных споров высокого уровня и per se не должна препятствовать юрисдикции трибунала[iv]. В то же время запуск нескольких процессов по тождественным основаниям может привести к противоречащим решениям по идентичным делам, двойной компенсации на стороне инвестора, существенным расходам на стороне ответчика и иным нежелательным последствиям[v].

Эксклюзивность ICSID
Проблема параллельных процессов относительно решена в ст. 26 Регламента Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID). Согласно регламенту, истец, обратившись в ICSID, подтверждает исключительную компетенцию трибунала ICSID на рассмотрение спора и теряет право на обращение в любой другой форум[vi]. Стоит отметить, что указанный принцип действует с момента принятия трибуналом своей юрисдикции[vii].

Рассмотрим ряд дел, в которых перед арбитрами стоял вопрос о применимости доктрины abuse of process.

Дело Lauder
Ярким примером являются кардинально противоположные решения, вынесенные с разницей всего в 10 дней по идентичным фактическим обстоятельствам. Споры были инициированы американским предпринимателем г-ном Лаудером и подконтрольной ему голландской инвестиционной компанией CME на основании различных BIT. Оба трибунала не выявили в действиях г-на Лаудера и CME злоупотребления правом и рассматривали споры параллельно[viii].

В результате требования голландской компании были частично удовлетворены на сумму USD 270 млн., в то время как второй трибунал установил нарушения на стороне Чехии, но не нашел связи между убытками инвестора и действиями государства – реципиента инвестиций. Таким образом, у инвестора сыграла одна из двух сделанных ставок.

Стоит отметить, что с учетом шквала критики, который обрушился и продолжает возрастать в отношении указанных решений, сегодня арбитры стали более детально погружаться в тонкости параллельных процессов. Это подтверждается приведенной ниже практикой. 

Дело Ampal
В деле Ampal сосуществовали четыре коммерческих и два инвестиционных арбитражных процесса[ix]. После детального изучения параллельных процессов трибунал выявил пересечения в части требований истца и признал такие пересечения злоупотреблением правом[x]. Однако трибунал не поспешил отклонять исковые требования и предоставил Истцу возможность устранить выявленные нарушения, а именно – выбрать один форум для рассмотрения всех заявленных требований или отказаться от части пересекающихся требований[xi]

Дело Orascom
В деле Orascom трибунал определил достаточно конкретный стандарт – возбуждение нескольких дел «в отношении одной и той же инвестиции, тех же мер [государства] и одного и того же ущерба» является злоупотреблением и недопустимо в инвестиционных арбитражных процессах[xii].

Арбитры установили, что «претензии, вытекающие из предпринятых Алжиром мер, перестали существовать с даты заключения мирового соглашения», путем которого стороны уже урегулировали спор в рамках предшествующего инвестиционного арбитражного разбирательства[xiii].

В данном деле решению трибунала активно способствовал сам бенефициар истца: на слушаниях он прямо заявил, что c учетом вертикальной корпоративной структуры инвестиции намеренно использовал различные BIT c Алжиром по стратегическим соображениям[xiv]. Таким образом, выводы арбитров обусловлены непосредственными обстоятельствами данного дела. 

Дело Union Fenosa
В отличие от Orascom, в деле Union Fenosa инвестор вплотную подошел к разделительной линии между надлежащим и ненадлежащим поведением, но, по мнению трибунала, все же не пересек ее[xv]. Трибунал нашел существенные отличия от дела Orascom и пришел к следующим выводам:
(i)            не было оснований предполагать, что истец действовал недобросовестно;
(ii)           решение ICC не может иметь эффект res judicata для процесса ICSID[xvi].

Помимо отсутствия явной недобросовестности, ключевым отличием Union Fenosa является тот факт, что в деле Orascom спор был полностью разрешен достижением мирового соглашения в форуме того же уровня (т. е. в другом инвестиционном арбитражном процессе), в то время как в деле Union Fenosa, несмотря на параллельные споры, трибунал рассматривал первый и единственный процесс по BIT (treaty claim).

Подход арбитров в деле Union Fenosa выглядит обоснованным: инвестор не должен быть лишен своего права на защиту по BIT, если, конечно, BIT не содержит каких-либо ограничений, или инвестор не пытается «замаскировать» contract claim под treaty claim.

Дело Eskosol
В деле Eskosol Италия со ссылкой на доктрину abuse и дело Orascom заявила, что параллельные процессы различных акционеров одной компании являются злоупотреблением правом. Трибунал не согласился с аргументом ответчика, отметив, что каждый акционер имеет право на защиту своих интересов, и дополнительно подчеркнул, что, в отличие от дела Orascom, истцы не совпадают ни формально, ни фактически (т. е. нет единого лица, которое контролировало бы параллельные процессы), нет доказательств наличия согласованных действий со стороны истца и других акционеров и нет цели увеличить свои шансы на успех[xvii]

Учитывая анализ выше, можно сделать несколько условных выводов о том, когда мультипликация процессов может быть признана злоупотреблением правом:
(1)  мотивы истца являются очевидно недобросовестными[xviii];
(2)  параллельные процессы фактически инициированы и контролируются одним лицом, например, конечным бенефициаром;
(3)  требования в параллельных процессах пересекаются и могут привести к двойной компенсации на стороне истца;
(4)  идентичные споры рассматриваются двумя форумами одного уровня, т. е. в двух инвестиционных арбитражных процессах.

C учетом «гибкости» доктрины abuse, данный защитный механизм потенциально можно задействовать почти в любых ситуациях, когда сторона спора реализует свое право «для целей, отличных от тех, для которых это право было создано»[xix]. В связи с этим нам еще предстоит увидеть использование доктрины abuse в самых неожиданных сценариях и контекстах.

[i] Res judicata устанавливает окончательность принимаемых судебных решений и запрет на повторное рассмотрение споров между теми же лицами по тем же основаниям.
[ii] Lis alibi pendens – ситуация, в которой параллельные разбирательства, вовлекающие одинаковые стороны и основания исков, ведутся в двух различных государствах в одно и то же время.
[iii] Сollateral estoppel – процессуальный запрет оспаривать правильность разрешения вопроса в предшествующем процессе.
[iv] Sanum Investments v Laos, Решение о юрисдикции от 13 декабря 2013PCA Case No. 2013-13, ¶366: «The mere fact that the subject matter of the dispute may in some aspects overlap with these proceedings is not sufficient reason to reject the claims as inadmissible». V. Lowe, Overlapping Jurisdiction in International Tribunals, AUYrBkIntLaw, 20 Australian Year Book of International Law (1999), 191 «This [abuse of process] doctrine arises not from the fact of multiple proceedings but rather from the inherently vexatious nature of the particular proceedings in the forum».
[v] UNCITRAL, 47th session, Planned and Possible Future Work – Note by the Secretariat, UN Doc. A/CN.9/816 (7 – 18 July 2014), 8.
[vi] Helnan International Hotels AIS v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05119, Decision on Annulment, 14 June 2010, 45.
[vii] Ampal v Egypt, Решение о юрисдикции от 1 февраля 2016, ICSID Case No. ARB/12/11, 337.
[viii] CME Czech Republic B. V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, Промежуточное решение от 13 сентября 2001, 412, 419; Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL, Решение от 3 сентября 2001, 174 – 180.
[ix] Ampal v Egypt, Решение о юрисдикции от 1 февраля 2016, ICSID Case No. ARB/12/11., Annex II.
[x] id., 331.
[xi] id., 334.
[xii] Orascom v Algeria, Окончательное Решение от 31 Мая 2017, ICSID Case No. ARB/12/35, 542, 543.
[xiii] id., 524.
[xiv] id., 544-545.
[xv] Union Fenosa v Egypt, Решение от 31 Августа 2018 г., ICSID Case No. ARB/14/4, 6.80.
[xvi] id. 6.81, «In this case, given the cumulative effect of the different disputing parties, applicable laws and causes of action under the separate legal instruments, there can be no res judicata effect of the ICC arbitration [contractual arbitration] award upon the Claimant and the Respondent in this ICSID arbitration».
[xvii] Eskosol v. Italy, Решение от 4 сентября 2020 г., ICSID Case No. ARB/15/50, 265 – 277.
[xviii] Orascom v Algeria, Decision on annulment от 17 сентября 2020 г., 314.
[xix] Orascom v Algeria, Окончательное Решение от 31 Мая 2017 г., ICSID Case No. ARB/12/35, 540 «The doctrine of abuse of rights prohibits the exercise of a right for purposes other than those for which the right was established».
Международный арбитраж