Статьи
2021-10-16 18:11

Финансирование споров третьей стороной в международном арбитраже: пассивная и активная модели

Автор: Анастасия Симонова LL.M. 

Как указывает исследование Woodsford Litigation Funding, большая часть истцов в международных арбитражах либо пользовались финансированием третьей стороной (англ. third party funding, “TPF”), либо, по крайней мере, рассматривали такую возможность на каком-либо этапе[1]. Этот вывод подтверждают и статистические данные. По данным ICSID, обнародованным в рамках поправок к правилам о финансировании споров, как минимум 20 % дел были финансированы с помощью TPF. По информации, предоставленной одним из участников рынка, около 60 % истцов перед подачей иска рассматривают вероятность финансирования спора третьей стороной[2].

Такое активное распространение данного способа финансирования споров не могло не способствовать развитию этого института[3]. Если изначально финансирование споров рассматривалось как еще одно направление бизнеса банков и страховых организаций, то в настоящее время финансированием споров занимаются профессионалы, для которых это направление деятельности является единственным[4]. Нередко такие фирмы формируются из бывших юристов или тесно с ними сотрудничают. Это повлияло и на модели поведения лиц, финансирующих споры.

Модели TPF
В настоящее время большинство вопросов, связанных с финансированием споров третьей стороной, не урегулированы на международном уровне. В доктрине выделяют две модели финансирования споров третьей стороной – пассивную и активную[5]. В первом случае сторона, финансирующая спор, никак не вовлечена в само ведение процесса[6]. Этим вопросом целиком и полностью занимается юридическая команда[7]. Лицо, финансирующее спор, оплачивает необходимые счета, но не участвует в слушаниях и совещаниях по текущим вопросам[8]. Тем не менее, даже в такой ситуации определенный уровень контроля необходим для защиты инвестиций[9]. Как правило, даже в случае выбора пассивной модели большинство договоров устанавливают обязанность юристов информировать клиентов о важных изменениях в ходе процесса (например, о предложении заключить мировое соглашение или о новых обстоятельствах, которые влияют на существо спора)[10]. Во втором случае, сторона, финансирующая процесс, предоставляет дополнительные услуги – участвует в выборе юридической фирмы и в принятии ключевых решений[11]. Такое участие может включать в себя посещение встреч, выдвижение идей по ведению стратегии, иногда даже получение доступа к переписке сторон дела[12]. В некоторых случаях финансирующая сторона принимает ключевые решения по делу, к примеру, назначает арбитров, а также присутствует на слушаниях[13]. Для клиентов подобный подход является огромным преимуществом, поскольку в дополнение к предоставлению финансовых средств они также получают правовую, стратегическую и техническую экспертную оценку[14].

Основная цель квалификации на активных и пассивных TPF – поиск ответа на вопрос, существует ли возможность для сторонников инициативного подхода быть напрямую вовлеченными в международное арбитражное разбирательство, и можем ли мы выделить их в отдельную категорию[15]. Было бы уместно связать необходимость подобного участия с вовлеченностью финансирующей стороны в ведение дела и предоставить такую возможность в тех случаях, когда это действительно необходимо. На данный момент, с учетом отсутствия какого-либо регулирования, в ситуации, когда TPF изъявляет желание присутствовать на слушаниях, а другая сторона выступает против, арбитры вынуждены принимать решение без каких-либо инструкций и ориентиров. В данном случае вывод трибунала будет зависеть от субъективного подхода конкретных арбитров к TPF. Как показывают многочисленные исследования, подходы очень сильно отличаются в зависимости от юрисдикции, в которой арбитры практикуют. Так, в разных странах регулирование TPF варьируется от полного запрета данного института до признания необходимости активной роли финансирующей стороны[16]. Как один из вариантов решения данной проблемы можно рассмотреть дополнительное регламентирование роли TPF.

Однако, как недавно указал Woodsford Litigation Funding в письме UNCITRAL по поводу предложений о финансировании третьей стороной регулирования споров между инвесторами и государством, чрезмерное участие может создать дополнительные препятствия[17]. В качестве примера был проанализирован опыт Сингапура, Гонконга и Великобритании, которые рассматривали возможность введения усиленной регламентации, но отказались от нее. Вопрос о том, как дать финансирующей стороне дополнительные возможности для участия и при этом избежать чрезмерного регулирования, пока остается открытым. 

На наш взгляд, отсутствие каких-либо правил для third-party funding создает препятствия в развитии этого института, а также ставит стороны и трибунал в ситуацию полной неопределенности. Хорошим выходом было бы создание свода рекомендательных правил, лучших практик в финансировании споров на уровне soft law, что позволило бы избежать проблемы избыточного регулирования, но, в то же время, дать общие ориентиры и понимание того, как это работает.

[1] Litigation Funding 2019. Ed. Steven Friel and Jonathan Barnes, Woodsford Litigation Funding. Law Business Research Ltd
[2] Страница проекта Third Party Funding на сайте ICCA, https://www.arbitration-icca.org/projects/Third_Party_Funding.html
[3] Rodrigo Garcia da Fonseca, “Third Party Funders: game-changers or business as usual?” (2014) ICC Institute Newsletter, 3rd edition, 2
[4] Victoria Shannon Sahani, Reshaping Third-Party Funding (2017) 91 Tul. L. Rev. 405; p. 407 Victoria Shannon Sahani, Reshaping Third-Party Funding (2017) 91 Tul. L. Rev. 405; p. 407
[5] Maxi Scherer, Aren Goldsmith and Camille Flechet “Third-party funding in international arbitration in Europe: Funders' Perspectives” (2012) I. B. L. J. 2, 211
[6] Id Scherer (n 2) at 211
[7]Cento Veljanovski, “Third Party Litigation Funding in Europe”, (2012) 8 J. L. Econ. & Pol'y, 408
[8] Id Veljanovski (n 3) 408
[9] Report of the ICCA-Queen Mary Task Force Third-party funding in international arbitration (ICCA, April 2018, The ICCA Reports NO. 4), 75
[10] Id QMUL Report (n 5) 28
[11] Id. Veljanovski (n 3) 408
[12] Id the ICCA-Queen Mary Task Force(n 5) 28
[13] Id the ICCA-Queen Mary Task Force (n 5) 74
[14] Id the ICCA-Queen Mary Task Force, (n 5) 28
[15] Id Mechantaf (n 13) 371
[16] https://woodsfordlitigationfunding.com/us/wp-content/uploads/sites/3/2020/01/GTDT2020.pdf
[17] https://woodsfordlitigationfunding.com/wp-content/uploads/2021/07/Woodsford_UNCITRAL_submission_Final.pdf
Международный арбитраж