Финансирование споров третьей стороной в международном арбитраже: пассивная и активная модели
Автор: Анастасия Симонова LL.M.
Как указывает исследование Woodsford Litigation Funding, большая часть истцов в международных арбитражах либо пользовались финансированием третьей стороной (англ. third party funding, “TPF”), либо, по крайней мере, рассматривали такую возможность на каком-либо этапе[1]. Этот вывод подтверждают и статистические данные. По данным ICSID, обнародованным в рамках поправок к правилам о финансировании споров, как минимум 20 % дел были финансированы с помощью TPF. По информации, предоставленной одним из участников рынка, около 60 % истцов перед подачей иска рассматривают вероятность финансирования спора третьей стороной[2].
Такое активное распространение данного способа финансирования споров не могло не способствовать развитию этого института[3]. Если изначально финансирование споров рассматривалось как еще одно направление бизнеса банков и страховых организаций, то в настоящее время финансированием споров занимаются профессионалы, для которых это направление деятельности является единственным[4]. Нередко такие фирмы формируются из бывших юристов или тесно с ними сотрудничают. Это повлияло и на модели поведения лиц, финансирующих споры.
Модели TPF В настоящее время большинство вопросов, связанных с финансированием споров третьей стороной, не урегулированы на международном уровне. В доктрине выделяют две модели финансирования споров третьей стороной – пассивную и активную[5]. В первом случае сторона, финансирующая спор, никак не вовлечена в само ведение процесса[6]. Этим вопросом целиком и полностью занимается юридическая команда[7]. Лицо, финансирующее спор, оплачивает необходимые счета, но не участвует в слушаниях и совещаниях по текущим вопросам[8]. Тем не менее, даже в такой ситуации определенный уровень контроля необходим для защиты инвестиций[9]. Как правило, даже в случае выбора пассивной модели большинство договоров устанавливают обязанность юристов информировать клиентов о важных изменениях в ходе процесса (например, о предложении заключить мировое соглашение или о новых обстоятельствах, которые влияют на существо спора)[10]. Во втором случае, сторона, финансирующая процесс, предоставляет дополнительные услуги – участвует в выборе юридической фирмы и в принятии ключевых решений[11]. Такое участие может включать в себя посещение встреч, выдвижение идей по ведению стратегии, иногда даже получение доступа к переписке сторон дела[12]. В некоторых случаях финансирующая сторона принимает ключевые решения по делу, к примеру, назначает арбитров, а также присутствует на слушаниях[13]. Для клиентов подобный подход является огромным преимуществом, поскольку в дополнение к предоставлению финансовых средств они также получают правовую, стратегическую и техническую экспертную оценку[14].
Основная цель квалификации на активных и пассивных TPF – поиск ответа на вопрос, существует ли возможность для сторонников инициативного подхода быть напрямую вовлеченными в международное арбитражное разбирательство, и можем ли мы выделить их в отдельную категорию[15]. Было бы уместно связать необходимость подобного участия с вовлеченностью финансирующей стороны в ведение дела и предоставить такую возможность в тех случаях, когда это действительно необходимо. На данный момент, с учетом отсутствия какого-либо регулирования, в ситуации, когда TPF изъявляет желание присутствовать на слушаниях, а другая сторона выступает против, арбитры вынуждены принимать решение без каких-либо инструкций и ориентиров. В данном случае вывод трибунала будет зависеть от субъективного подхода конкретных арбитров к TPF. Как показывают многочисленные исследования, подходы очень сильно отличаются в зависимости от юрисдикции, в которой арбитры практикуют. Так, в разных странах регулирование TPF варьируется от полного запрета данного института до признания необходимости активной роли финансирующей стороны[16]. Как один из вариантов решения данной проблемы можно рассмотреть дополнительное регламентирование роли TPF.
Однако, как недавно указал Woodsford Litigation Funding в письме UNCITRAL по поводу предложений о финансировании третьей стороной регулирования споров между инвесторами и государством, чрезмерное участие может создать дополнительные препятствия[17]. В качестве примера был проанализирован опыт Сингапура, Гонконга и Великобритании, которые рассматривали возможность введения усиленной регламентации, но отказались от нее. Вопрос о том, как дать финансирующей стороне дополнительные возможности для участия и при этом избежать чрезмерного регулирования, пока остается открытым.
На наш взгляд, отсутствие каких-либо правил для third-party funding создает препятствия в развитии этого института, а также ставит стороны и трибунал в ситуацию полной неопределенности. Хорошим выходом было бы создание свода рекомендательных правил, лучших практик в финансировании споров на уровне soft law, что позволило бы избежать проблемы избыточного регулирования, но, в то же время, дать общие ориентиры и понимание того, как это работает.